摘 要： 在我国，犯罪被害人过错属于酌定量刑情节，法官在适用这一情节时自由裁量权较大，各地法院对犯罪被害人过错的审判结果差异性明显，这种现状要求我们对犯罪被害人过错进行规范化。在立法上，明确规定犯罪被害人过错行为的内涵为违法或者违背道德且侵害了被告人正当权益或者社会公共利益的行为，将犯罪被害人明显过错和重大过错作为从轻或者减轻处罚量刑情节在刑法总则中设置；在司法文件中统一规定犯罪被害人过错从宽量刑的幅度，出台司法解释、发布指导性案例，对犯罪被害人过错进行细化规制。
随着刑事犯罪理论研究的深化和人们对犯罪被害人关注度的提高，理论界对犯罪被害人过错法定化的研究渐趋深入，“去酌定化，要法定化”，成为学界的共同呼声。学者们围绕犯罪被害人过错责任的类型，犯罪被害人过错与特定犯罪的量刑关系，犯罪被害人过错入法的模式等问题进行了研究。如庄绪龙对犯罪被害人责任进行了细化分析，区分了不同程度的犯罪被害人过错责任在量刑中的地位。陈兴良从被害与加害的关系切入，对被害人有过错的故意罪的死刑裁量问题进行了深入分析。①这些研究为犯罪被害人过错法定化提供了有益的参考。但是从目前来看，学界在犯罪被害人过错的性质和程度，犯罪被害人过错与犯罪行为发生的机制方面分歧较大，对犯罪被害人过错的制度化设计研究不充分。下文从刑事立法和刑事司法两个维度，以犯罪被害人过错规范化和制度化为视角，对犯罪被害人过错入法规制展开讨论。
① 参见：庄绪龙《刑事犯罪被害人过错责任细化研究》，《贵州警官职业学院学报》2010年第1期，第48-53页；陈兴良《被害人有过错的故意罪的死刑裁量研究——从被害与加害的关系切入》，《当代法学》2004年第2期，第118-126页；刘丽萍《犯罪与被害互动关系中被害人过错法定化研究》，《东南大学学报》（哲学社会科学版）2009年第11卷第77—81页；许章润《犯罪学》（第三版），法律出版社2007年版，第129—131页，等等。一、犯罪被害人过错亟待规制
我国刑法理论和刑法典以犯罪人为中心而构建，犯罪被害人的地位和作用长期被忽视。表现为犯罪被害人的概念在刑法中没有明确规定，犯罪被害人过错只是作为酌定量刑情节对犯罪人产生影响。［1］酌定量刑情节是“我国刑法认可的，在量刑时灵活掌握、酌定适用的各种事实情况。”［2］由于酌定量刑情节没有具体规定在刑法中，法官可以依据自由裁量权进行甄别取舍，因此，酌定量刑情节是掌握在法官手中，决定刑罚轻重的一个弹性的、灵活的调节器。［3］犯罪被害人过错即属于酌定量刑情节之一，人民法院在审理涉及犯罪被害人过错的时无法可依，随意性较大，因而适用情况各不相同。为规范审判行为，司法出台了一系列司法文件，但这些文件应时性色彩强，出台的时间、背景和目的亦不
这种不统一主要表现为两个方面。一是最高人民法院的规定前后不一致，有的规定犯罪被害人过错仅适用于特殊类型的犯罪，有的是普适性规定；有的区分了犯罪被害人过错程度，有的则没有区分。如1999年10月最高人民法院颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定，在故意犯罪中，犯罪被害人一方有明显过错的，一般不应判处死刑立即执行。而在2010年2月最高人民法院出台的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中则规定，对于因被害方过错的犯罪，应酌情从宽处罚。同年10月1日最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》生效，该《意见》并未将犯罪被害人过错作为“常见量刑情节”，而仅仅将其作为故意伤害罪的量刑情节之一。二是表现为地方高级人民法院在制定当地量刑指导意见细则时对犯罪被害人过错的规定各自为政，相差迥异。如安徽省规定，犯罪被害人具有明显过错的，可以减少基准刑的20%-30%以下；具有一般过错的，可以减少基准刑的20%以下。四川省规定，犯罪被害人对犯罪发生有一般过错的，可以减少基准刑的10%以下；有较大过错的，可以减少基准刑的20%以下；有严重过错的，可以减少基准刑的30%以下。北京市规定对于犯罪被害人有过错的可以减少基准刑的20%以下；新疆维吾尔自治区对犯罪被害人过错则没有涉及。
由于缺乏明确和统一的法律依据，各地法院在审理此类时随意性较大，“同案不同判”的现象大量存在。因家庭内部纠纷引发的故意案是犯罪被害人存在过错的代表性，各地法院的判决结果如何呢？有学者选取了1999—2005年7年时间里的500份判决书作为样本进行分析，结果发现此类的判决结果相差甚远，被判处死刑的占55.1%，被判处无期徒刑的占14.6%，被判处15年有期徒刑的占5.6%，被判10-15年有期徒刑的占8%，被宣告缓刑的占6.7%。［4］引起全国关注的许霆盗窃案是“同案不同判”的典型。许霆一审被判无期徒刑，重审被判五年有期徒刑，值得一提的是这是同一个法院审理同一个针对同一个被告人作出的判决。究其原因：一审时法院没有考虑被害方银行的过错，重审时考虑了此过错，即银行对自动取款机的管理存在重大过失，诱惑了原本没有犯罪动机的许霆实施了犯罪。
害人过错是否作为量刑情节以及如何影响量刑关系到加害人的切身利益，关系司法的公正性和法律的统一性。司法实践中犯罪被害人过错的高出现率要求在立法对其作出明确规定，以做到有法可依。那么，什么性质和程度的犯罪被害人过错能够进入刑法作为法定量刑情节？这是一个敏感而重要的问题。生活中犯罪被害人过错呈现出巨大的差异性，有的仅构成犯罪发生的条件因素，有的起到引发犯意的作用，有的却直接激发犯罪的发生。为力求法律责任的合理分配，同时不轻纵犯罪分子，能够纳入刑法作为量刑情节考虑的犯罪被害人过错需满足特定的成立条件。
作为法定量刑情节的犯罪被害人过错的构成要件应当包含三方面的内容：即犯罪被害人过错的性质、程度以及犯罪被害人过错与犯罪行为的内在作用机制。
所谓过错性质行为指犯罪被害人实施了违反法律、法规或者违背道德规范，损害被告人或者其近亲属的正当权益或者社会公共利益的行为。其特征首先表现为犯罪被害人对社会公正、安定、秩序进行了破坏，这种破坏可能表现为对有关法律、法规的违反，即违法行为，也可能表现为对社会道德规范的违反，即背德行为。是否违背道德应当以社会主流价值观或者以统治阶级的价值观来评判。其次，犯罪被害人的行为是在故意或过失的心理态度支配下实施的，根据主客观相一致的责任原则，缺乏过错心态，即使客观上产生了危害行为，也不宜认定为过错行为。再次，被侵害权益的正当性。犯罪被害人过错行为侵害的可能是被告人的人身、财产、人格等权利和利益，但受侵害权益的性质应当是正当的，受法律保护的，如果受害的是不正当利益，则不能认定为犯罪被害人过错，不影响对被告人的量刑。如两名犯罪分子因分赃不均产生争执，在争抢中甲被乙打成重伤，不能构成犯罪被害人过错。［5］
犯罪被害人过错促使加害人实施了侵害行为，激化了犯罪恶害程度，犯罪人的主观恶性相对较小，可谴责性降低。同时，由于犯罪被害人过错行为
在此有一个问题需要明确，即轻信、疏忽、轻浮、贪财、炫富等个性瑕疵或日常行为方式能否作为犯罪被害人过错行为？如因炫富而招来抢劫，因贪财而被等。根据学者对1999年到2002年的犯罪调查统计资料，强奸犯罪人中70%左右的加害人认为犯罪被害人“对自己进行性挑逗”。［6］尽管客观上犯罪被害人的个性瑕疵或不良行为方式在一定程度上可能刺激了犯罪人，但是对私权来说，“法无禁止即为自由”，犯罪被害人并没有侵害他人的正当利益或社会公共利益，因而不属于刑法意义上的过错行为。从法理角度讲，这是一类非原因性质的具体被害者过错，即条件性的过错，在“伦理及法律评价的意义上，这类过错一般不宜归责于被害者”［7］。犯罪行为的发动完全是犯罪人意志支配下的选择，犯罪人应负全部责任。
犯罪被害人过错需达到一定的严重程度才具有刑法评价的意义已为学界所认同，将一定程度的犯罪被害人过错作为法定量刑情节是很多的共同做法。如美国《联邦量刑指南》第五章“确定判决”k部分“偏离规则”中直接规定：“如果犯罪被害人的过错行为明显地促使了犯罪行为的发生，法院可以在《指南》范围以下减轻处罚以适应犯罪行为的性质和情节。”德国将犯罪被害人重大侮辱作为对故意者减轻处罚的情节之一。
在我国，将何种程度的犯罪被害人过错确定为法定量刑情节较适宜？我们认为，“明显程度以上”是最佳答案。“明显程度以上”过错表明犯罪被害人行为的违法性或背德性较强，与犯罪的发生与演变之间关系密切。此时，犯罪结果是犯罪人行为与被害人过错共同导致的结果，因此，犯罪行为的部分责任应归咎于被害人。但与加害人承担责任的方式不同，犯罪被害人过错是从其对于犯罪的演变和升级的作用来评价的，并不是对于犯罪被害人行为的刑法谴责。［8］该过错责任通过减弱犯罪人的刑事责任来实现，在量刑上即表现为从宽处理犯罪人。“明显程度以上”过错可以细分为严重过错和明显过错。严重过错指犯罪被害人的行为严重违法或者严重背离道德，可以考虑将犯罪被害人的犯罪行为、长期施暴行为、严重挑衅行为、重大过失行为作为其表现形式。明显过错指犯罪被害人行为构成一般违法或者较严重地背离了道德准则。程度是否达到“明显”是犯罪被害人过错能否上升为法定量刑情节的分水岭。轻微过错行为，如来自犯罪被害人的轻微肢体伤害、辱骂、口角之争虽然也是一种先在过错，但犯罪被害人责任很小，一般不会导致矛盾激化，造成损害，所以不应作为法定量刑情节。
因果关联性指犯罪被害人过错与犯罪人犯罪意识的产生、犯罪行为的加剧间具有一定的联系，应包括利益关联性、起因关联性和时间关联性三个方面。
利益关联性指犯罪被害人的过错行为侵害了被告人及其近亲属的正当法益或者社会公共利益。利益关联性源于加害人与被害人的互动关系。犯罪被害人是为犯罪行为侵害的对象，犯罪被害人与加害人是共存于犯罪特定情境之中既相互对立又互为依存的矛盾统一体，犯罪被害人过错是基于社会行为互动论的观察方法而提出的概念，“与己无关”否定了这种互动关系，不具有利益关联性也否定了犯罪被害人过错成立的前提。如某男的配偶与他人保持不正当的两性关系导致伤害事件，可以认为犯罪被害人有过错，但如果与己无关的男女保持这种关系甚至进行性交易，行为人不能以此作为不道德行为予以打击，也不能以犯罪被害人的不道德行为为自己辩护。
起因关联性指犯罪被害人过错与犯罪行为之间具有内在的作用机制。这种作用机制可以分为两大类：一是犯罪被害人诱发犯罪人的犯罪动机，进而产生犯罪行为。所谓诱发，指“导致发生”。［9］犯罪被害人的过错行为使原本没有犯罪意识的人产生犯罪动机，并加速犯罪动机向着犯罪行为的转化，正如陈兴良教授所指出的那样，加害行为在先，引起他人加害，正是先在加害行为引发后至的加害行为，［10］从某种意义上说，犯罪人后来的攻击行为是一种自我保护的本能反应。诱发犯罪是司法实践
中犯罪被害人过错的作用机制，来自犯罪被害人的诱惑、挑衅、刺激、伤害、侮辱等行为都可能诱发犯罪，尽管存在公民面对挑衅应该保持正常自我克制的期待，但是人们一旦面对这类行为而失去自我克制时，在不同程度上是可以理解的。［11］二是犯罪被害人激化矛盾，导致他人加害行为。在这种情况下，犯罪被害人与犯罪人双方相互冲突，虽然犯罪被害人在矛盾产生之初并无明显过错，但是在处理矛盾的过程中，采取了不恰当的方式方法。如无休止地谩骂，没完没了地纠缠对方，这些行为激化、加剧了矛盾，刺激了犯罪人，促使其犯罪。犯罪行为不过是对于犯罪被害人“催化”、“刺激”或“推动”行为的一种还击或过当反应，其发生恰好是犯罪被害人的此类行为在当时条件下合乎规律的结果。［12］这是对起因关联性的最好解释。
时间关联性指犯罪被害人的过错行为发生在犯罪行为实施完毕之前，且二者时间间隔较短。之所以强调时间关联性，其中很重要的判断因素是秩序的稳定性，社会秩序、人与人之间交往的秩序是社会稳定的前提，在现有秩序被犯罪被害人打破后，尚未完全恢复时，犯罪人实施犯罪行为就与犯罪被害人先前行为有关联；在被犯罪被害人破坏的秩序得到修补或恢复后，犯罪人再对犯罪被害人实施犯罪就会对社会秩序形成新的破坏，那么犯罪被害人过错行为与犯罪行为就没有关联。［13］
犯罪被害人过错规制的实现形式关系到立法的科学性和严密性，同样不可小觑。主要包括犯罪被害人过错的设置形式和设置位置。
从规范的命令性或授权性角度对量刑情节进行分类，可将量刑情节分为命令性和授权性量刑情节。前者是法官在量刑时必须予以适用的情节；后者是法官根据具体情况，酌情决定是否适用的量刑情节。［14］为了保证司法的统一，为了限制法官的自由裁量权，同时考虑纷繁复杂的犯罪与被害关系和区别对待不同程度的犯罪被害人过错，本文认为在采用授权性和命令性两种形式规制。具体而言，对重大过错行为，应作为“命令性”量刑情节，要求法官在量刑时应当予以考虑，而对一般过错行为，宜作为“授权性”量刑情节，可以由法官根据案情决定是否适用。
从宽处罚情节包括三种，即从轻处罚、减轻处罚和免除处罚。有学者主张在被害人存在过错的情况下，可以考虑对犯罪人免除处罚。我们认为，对犯罪人免除处罚的理由不充分。一方面虽然犯罪被害人的过错引发、触发了犯罪的发生，但加害人仍然存在识别和控制自己行为的能力，犯罪被害人过错仅导致了加害人守法能力的降低，而不是丧失，在能够认识到自己行为违法性的前提下，实施了犯罪行为，明确表示了其违法意志，清晰表达了其违法性人格，在刑法上仍然应当受到否定性评价，承担对己不利的后果。另一方面基于公正的考虑，对加害人一方不能强加给他们过高的道德要求，但同时更不能轻纵犯罪。［15］综上考虑，在犯罪被害人存在过错的情况下，规定对犯罪人“从轻处罚或者减轻处罚”较为妥当。
纵览世界各国的立法例，有的将犯罪被害人过错设置在总则中，如芬兰《刑法典》第6条规定：“被害人异常的巨大过错作用”是降低被告人刑罚的理由之一。有的在分则中规定，如德国《刑法》在分则故意罪中规定了这一情节。有的采取总则和分则相结合的立法模式，如俄罗斯联邦《刑法典》既在总则第61条第1款第8项中规定了犯罪被害人过错情节，在分则激情状态的条文中作了相关规定。
就我国而言，采用在刑法总则中规定的立法模式较为恰当。一方面刑法总则主要是关于犯罪、刑事责任和刑罚的原则性和原理性规定，犯罪被害人责任属于责任论范畴，应当属于总则规定的范围。另一方面由于被害人的过错致使减轻加害人刑事责任是对刑法中所包含的大部分具体罪名而言的，在总则中规定能够关照到分则的各罪。有学者主张在刑法总则和分则同规定的立法模式，我们以为这种模式不可取。理由在于：第一，这种方式会导致同一情节反复出现在分则当中，造成法条的冗长与累赘。第二，严重束缚了司法人员的手脚。司法人员只能对照法条亦步亦趋，分则当中无规定的，即使犯罪被
人存在严重过错，也不敢妄加判定。第三，会导致频繁地修改法律。由于立法者阅历有限，不可能把所有涉及犯罪被害人过错的情形都事先罗列在法条当中，法律滞后性的不可避免和前瞻性难测等原因将导致大量的犯罪被害人过错无法在分则中规制，最终只能不断地修改法律以适应现实所需，这样既严重破坏法律的稳定性，也浪费大量的立法资源。相反，在总则中对犯罪被害人过错做概括性规定，将其作为法定情节和一般性规定要求法官在裁量刑罚时加以考虑，兼具简洁性和灵活性，适应性和稳定性，能获事半功倍之效。
在立法上，刑法典第六十一条应增设一款，规定犯罪被害人过错的概念和量刑原则。具体表述为：“由于犯罪被害人故意或者严重过失行为侵害了被告人本人或者其近亲属的正当法益或者社会公共利益，诱发犯罪行为发生或者激化了社会矛盾，导致犯罪的，成立犯罪被害人过错。犯罪被害人有明显过错的，对犯罪人可以从轻或者减轻处罚，犯罪被害人有重大过错的，对犯罪人应当从轻或者减轻处罚。”
犯罪被害人过错法定化将使我国的刑事立法更加人性化和科学化，也为司法适用这一量刑情节提供法律依据。但法律具有原则性强，操作性不足的缺陷，因此有必要对犯罪被害人过错进行司法规制。具体措施如下：
为改变当前高级人民法院在制定量刑基准幅度时各自为政的现状，最高人民法院应当将犯罪被害人过错影响量刑基准幅度的制定权回收。通过修改《人民法院量刑指导意见（试行）》，对其进行统一规范，将犯罪被害人过错影响量刑的幅度控制在合理的范围内。建议采用2008年版最高人民法院实施的《人民法院量刑指导意见（试行）》中的幅度标准，规定：“犯罪被害人有明显过错的，减轻基准刑的10%—30%；有重大过错的，减轻基准刑的30%—40%。”
为防止地方法院对犯罪被害人过错理解上的分歧，最高人民法院有必要针对犯罪被害人过错相关问题出台司法解释，对诸如重大过错，一般过错进行界定，对犯罪被害人过错在不同中的表现形式等问题进行明确化与具体化。司法解释不仅能填补法律漏洞，而且能为法官裁判提供更为具体的规则依据。
为提高审判质量，防止各地不同法院对同类审判畸轻畸重，最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要》中明确了判例对于审判工作的指导作用。［16］2010年11月最高人民法院印发了《关于案例指导工作的规定》，据此规定，2011年12月20日最高人民法院发布了第一批指导性案例。这是一种好的形式，也是一个好的开端，指导性案例完全可以运用于犯罪被害人过错审判当中。特别是在犯罪被害人过错入法之初，在适用犯罪被害人过错情节还没有成为全国司法人员的习惯之前，最高司法有必要先推出一批因犯罪被害人具有过错而从宽处罚加害人的典型案例，将其作为指导司法实践的样本供地方司法参考。典型案例指导一方面有利于培养地方司法人员考虑犯罪被害人过错的意识，也能保证全国法院适用犯罪被害人过错情节时的相对统一性。
人们对犯罪的认识经历了一个从感性、直观到理性、抽象的过程。［17］对犯罪的相对方犯罪被害人及其过错问题的认识与运用也应逐渐科学化与合理化。一方面从刑事立法上将犯罪被害人过错作为法定量刑情节实现制度化，另一方面在司法中对其进一步进行规范化指导，在当下对落实宽严相济的刑事政策不可或缺，从长远来看，对准确定罪量刑和完善我国刑法理论，促进我国的刑事法治建设具有不可低估的意义。
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